ITBI NA INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS AO CAPITAL SOCIAL: STF reinicia julgamento do Tema 1.348 e abre janela estratégica para os contribuintes

POSTADO POR Cléberson Rodolfo Vieira Schwingel

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O Supremo Tribunal Federal esteve muito próximo de pacificar, em favor dos contribuintes, uma das controvérsias mais relevantes do contencioso tributário imobiliário: a imunidade do ITBI na transferência de imóveis para integralização de capital social, mesmo quando a empresa adquirente exerce atividade preponderantemente imobiliária. O julgamento do Tema 1.348 da Repercussão Geral (RE 1.495.108/SP), contudo, foi interrompido em março de 2026 por pedido de destaque do Ministro Flávio Dino, que zerou o placar até então formado, quatro votos a um em favor dos contribuintes, e devolveu a discussão ao Plenário físico, ainda sem data para retomada.

O que está em discussão

A Constituição Federal, em seu art. 156, § 2º, I, estabelece que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. A ressalva constitucional, que excepciona a imunidade quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, sempre foi aplicada pelos Municípios de forma ampla, alcançando também as integralizações de capital.

O voto do Relator, Ministro Edson Fachin, acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Cristiano Zanin, firmou entendimento diverso: a imunidade do ITBI na integralização de capital é incondicionada, ou seja, aplica-se independentemente da atividade preponderante da empresa. A exceção constitucional restringir-se-ia apenas às operações de fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoa jurídica. A tese proposta foi expressa: “A imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores, é incondicionada, portanto, indiferente a atividade preponderantemente imobiliária.”

O que muda com o pedido de destaque

Com o destaque, todos os votos proferidos no ambiente virtual perderam eficácia e o julgamento será integralmente reiniciado no Plenário físico, com novas sustentações orais e possibilidade de alteração de posicionamentos. Embora a maioria formada sinalize um desfecho favorável, não há garantia de que ela se mantenha. O voto divergente sustentou que a extensão da imunidade a empresas imobiliárias esvaziaria a materialidade do ITBI e abriria espaço para planejamentos abusivos, argumento que poderá ganhar força no debate presencial.

Não há impedimento à propositura de ações neste momento

Um ponto que merece ser esclarecido: o reconhecimento da repercussão geral do Tema 1.348 não veio acompanhado de determinação de suspensão nacional dos processos que tratam da matéria, faculdade prevista no art. 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil e que o STF não exerceu neste caso. O tema não consta do rol oficial de repercussões gerais com suspensão nacional mantido pela Corte.

Isso significa que não existe qualquer impedimento à propositura, ao processamento e ao julgamento de novas ações, sejam repetições de indébito, mandados de segurança ou ações declaratórias, enquanto se aguarda o desfecho do julgamento. Ao contrário: os Tribunais de Justiça vêm decidindo normalmente a matéria, e muitos já aplicam a orientação sinalizada pela corrente majoritária do STF, deferindo, inclusive em sede liminar, o registro da transferência do imóvel integralizado sem a exigência imediata do ITBI. A via judicial está, portanto, plenamente aberta, e é justamente o ajuizamento tempestivo que resguarda o contribuinte contra os efeitos de eventual modulação.

O risco de reposicionamento do STF: a divergência inaugurada

Por dever de transparência, é preciso registrar que, embora aparentemente reduzido diante do placar de 4 a 1 formado no ambiente virtual, existe o risco de o STF se reposicionar quando do reinício do julgamento no Plenário físico, cenário no qual todos os votos serão novamente colhidos e os ministros poderão rever suas posições após os debates e as sustentações orais.

A divergência foi inaugurada pelo Ministro Gilmar Mendes, que votou pelo desprovimento do recurso com base em interpretação gramatical, histórica e sistemática do art. 156, § 2º, I, da Constituição. Para o ministro, a ressalva constitucional da atividade preponderante alcança todas as hipóteses de transmissão descritas no dispositivo, inclusive a integralização de capital social, e não apenas as operações de fusão, incorporação, cisão e extinção. Em seu entendimento, estender a imunidade a empresas com atividade preponderantemente imobiliária desoneraria artificialmente operações que integram a própria atividade-fim dessas sociedades e ampliaria o espaço para planejamentos tributários capazes de esvaziar a materialidade do ITBI.

Caso essa corrente venha a prevalecer, a limitação seria a seguinte: a imunidade do ITBI na integralização de capital deixaria de ser incondicionada e permaneceria afastada sempre que a pessoa jurídica adquirente exercesse, como atividade preponderante, a compra e venda de bens imóveis ou direitos a eles relativos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil, mantendo-se, na prática, a sistemática dos arts. 36 e 37 do Código Tributário Nacional, pela qual a preponderância é apurada com base na receita operacional da adquirente nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição. Nesse cenário, holdings patrimoniais e empresas do setor imobiliário continuariam sujeitas à exigência do imposto, tal como hoje praticada pelos Municípios.

Trata-se, contudo, de posição até aqui isolada. Ainda assim, a própria existência desse risco reforça a conveniência de que as operações de integralização sejam estruturadas com rigor técnico, definição adequada do objeto social, avaliação e documentação consistentes, e de que a discussão judicial seja instaurada no momento mais favorável, que é o atual.

O risco da modulação de efeitos e a importância de agir agora

O ponto de maior relevância prática é o risco de modulação de efeitos. É prática reiterada do STF, em julgamentos de repercussão geral com impacto arrecadatório, limitar a eficácia da decisão favorável aos contribuintes a fatos geradores futuros, ressalvando apenas aqueles que já tenham ajuizado ação antes da conclusão do julgamento de mérito.

Em termos práticos, isso significa que o contribuinte que aguardar passivamente o desfecho do Tema 1.348 poderá, mesmo diante de uma vitória da tese, ver-se impedido de recuperar o ITBI pago indevidamente no passado. A janela estratégica está aberta agora, enquanto o julgamento não é concluído.

Estratégias recomendadas

1. Para quem já pagou ITBI em integralização de capital (últimos 5 anos): é recomendável o ajuizamento imediato de ação de repetição de indébito, resguardando o direito à restituição dos valores pagos, devidamente atualizados, contra os efeitos de eventual modulação. O prazo prescricional de cinco anos corre da data do pagamento, de modo que a inércia implica perda progressiva de valores recuperáveis.
2. Para quem pretende integralizar imóveis ao capital social: especialmente em operações de constituição de holdings patrimoniais e planejamento sucessório, a via adequada é o mandado de segurança preventivo ou a ação declaratória, para afastar a exigência do imposto antes do registro da operação, evitando o desembolso e a necessidade de posterior repetição.
3. Ressalvas importantes: a imunidade não alcança o valor do imóvel que exceder o limite do capital social a ser integralizado (Tema 796/STF), e a própria corrente majoritária ressalvou a possibilidade de os Municípios apurarem situações de fraude ou simulação devidamente comprovadas. Operações bem estruturadas, com avaliação e documentação adequadas, permanecem plenamente resguardadas.

Conclusão

O cenário atual combina três elementos que apontam na mesma direção: uma sinalização de mérito fortemente favorável aos contribuintes, a inexistência de qualquer suspensão nacional que impeça o ajuizamento e o processamento de ações, e um risco concreto de modulação de efeitos, ao qual se soma o risco, ainda que aparentemente reduzido, de reposicionamento da Corte nos moldes da divergência. A melhor estratégia, portanto, não é aguardar: é judicializar antes da conclusão do julgamento, seja para recuperar o que foi pago indevidamente, seja para afastar preventivamente a exigência nas operações em curso, aproveitando o momento em que a corrente majoritária se mostra favorável e a via judicial permanece integralmente aberta.